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此某某盗窃案

发表日期:2015-03-31  稿源:福贡法院网  作者:彭佩珍  浏览:

 

  【摘要】盗窃信用卡并使用信用卡取走卡内存款的行为定性及犯罪数额的认定;罪犯前罪刑罚执行期间获减刑后假释,假释考验期如何计算。

  【案情】2014年11月11日下午,被告人此某某、被害人阿某某等人一起在石月亮乡石月亮街友某家小卖铺内喝酒,在喝酒过程中,被告人此某某乘被害人阿某某不备,将被害人阿某某写有密码的农村信用社银行卡盗走。次日中午,被告人此某某在咱某某的帮助下通过鹿马登乡农村信用社的ATM机将卡内7700元分四次取出。2002年8月29日被告人此某某因犯拐卖妇女儿童罪,被法院判处有期徒刑十年,刑期从2002年3月31日起至2012年3月30日止,被告人此某某在丽江监狱服刑期间获减刑一年零十个月,并于2008年5月29日被假释。

  【判决】法院认为,被告人此某某以非法占有为目的,窃取他人银行卡及密码,取走卡内现金7700元、数额较大。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款之规定,盗窃信用卡并使用的依照本法第二百六十四条之规定定罪处罚,据此,被告人此某某的行为构成盗窃罪。被告人此某某在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法予以从重处罚。被告人此某某到案后如实供述自己的犯罪事实,认罪态度较好,依法予以从轻处罚。被告人此某某家属积极赔偿被害人阿谷邓的损失,并取得被害人的谅解,酌情予以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节及被告人的认罪态度,判处有期徒刑一年,并处罚金3000元。

  【评析】

  (一)盗窃信用卡的行为定性

  2004年12月29日第十届全国人大常委会第十三次会议对信用卡的含义问题作了立法解释——刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 被告人此某某盗取的银行卡有存取现金、消费支付、转账结算功能,有效,能正常使用,属于刑法中的“信用卡”。

  刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条(盗窃罪)规定定罪处罚,但在理论上,关于盗窃信用卡并使用的行为性质问题,历来有“盗窃”与“信用卡诈骗”之争。

  持信用卡诈骗观点者认为:盗窃并使用信用卡的行为符合信用卡诈骗罪客观方面的冒用他人的信用卡窃取财物的规定。冒用他人信用卡,一般表现为非持卡人以合法持卡人名义使用信用卡骗取财物。行为人在窃取合法持卡人的信用卡后,直接使用所窃取的信用在信用卡或银联卡特约消费商店、银行等场所进行转账、刷卡消费等行为时,必然是以合法持卡人的名义,在违背合法持卡人意志的情况下进行的,符合信用卡诈骗罪犯罪构成中客观方面的规定。行为人虽盗取信用卡,但其目的在于“骗”而非“盗”,盗只是行为人得到信用卡的一种行为方式,是为了冒用他人名义用骗取钱财,因此,盗卡充其量是信用卡诈骗罪的预备行为,或者称为从行为,其主行为是用窃取来的信用卡诈骗钱财,因此应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  持盗窃观点者的理论根据是“事后行为不可罚”。认为盗窃后冒用的行为“只是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续。”其后的骗取行为只是盗窃犯罪的继续,因此,冒用等欺骗行为是盗窃罪的事后不可罚的行为。行为人要获得最终的犯罪利益。就必须实施包括冒用在内的行为,这也是完整评价盗窃行为的应有之意。同时,盗窃了信用卡在很大程度上已经占有了他人的财物,应以盗窃罪一罪定罪处罚。笔者赞同第二种观点,实践中,犯罪分子窃取银行卡后,能获取密码的,失主大多是不懂怎么使用银行卡的百姓,弱势群体,在我工作县,大部分百姓还处于贫穷状态,文化水平,相当一部分农民是文盲。如果你到银行ATM机取钱,你很可能会遇见让你帮忙去前的百姓,卡和密码都给你,让你帮忙取。多数百姓他们的卡都是为领取低保而设的,卡的密码都是原始密码,大家都知道是那几个数字,或者户主唯恐忘记密码,将卡密码写在纸上或卡背面和卡放在一起。当今从卡里取钱是如此的便捷,只要你有卡及密码ATM机24小时为你服务,因此,盗取到银行卡就相当于盗取了卡内的钱。盗窃罪与信用卡诈骗罪,相较而言,盗窃罪的立案标准较小,从打击犯罪,保护百姓的财产安全角度出发,笔者以为以盗窃罪论处更有利于实现刑罚的目的。

  (二)盗窃数额的认定

  行为人的盗窃行为从窃取信用卡时就已经开始,到使用信用卡获取卡内财物时结束。因此,盗窃数额应当以被告人最终从卡内取出的现金数额来计算。就本案而言,被告人从卡内取出7700元存款,因此,本案盗窃数额是7700元,根据云南省盗窃罪的立案标准,已达到“数额较大”。

  (三)假释考验期

  刑法第六十五条规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑法执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚。前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

  本案中,认定被告人此某某是否构成累犯,关键看其服刑期间获得的减刑能否计入假释考验期。

  假释是指对符合条件的犯罪分子附条件的提前释放。根据刑法第八十三、八十五条,有期徒刑的假释考验期为没有执行完毕的刑期。假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,因此假释的犯罪分子,考验期满后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯。

  关于“假释执行期限”,即判处有期徒刑的犯罪分子必须具备原判刑期执行二分之一以上的客观条件方可考虑假释,这“已执行原判刑期二分之一以上”中是否包含经减刑裁定减去的刑期问题,实践中有两种观点主流观点。一种观点认为,从有利于被告人的角度出发,经减刑减去的刑期应该计入假释执行期限。另一种观点认为,刑法第八十一条明文规定必须执行原判刑期二分之一以上,如果符合条件,才可以假释,经减刑裁定减去的刑期不能并入假释执行期限。

  笔者赞同第二种观点。理由如下:减刑是对罪犯服刑期间认罪悔罪,积极改造,确有悔改表现的奖励,是通过法定的程序缩短犯罪拟服刑的刑期,并非实际服刑的期限。因此,此时罪犯前罪的实际执行的刑期不应该包括减刑裁定减去的刑期。据此,笔者以为,减刑裁定减去的刑期就符合逻辑地应当计入假释考验期。就本案而言,被告人此某某2002年因犯拐卖妇女儿童罪被判处十年有期徒刑,尽管服刑期间获减刑一年零十个月,但其实际服刑六年后获假释,假释时未实际执行的刑期还剩四年,被告人此某某在假释期满后于2014年11月11日犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪,是累犯,应当依法从重处罚。笔者以为法院判决被告人此某某盗窃信用卡并使用行为犯盗窃罪,且属累犯正确。